人的自利性、商法的技术性与律师的商业思维

作者：重庆信豪律师事务所执行主任韩龙涛、律师宁金星

人性到底是何种属性，人性恶还是人性善，古今中外，各学派莫衷一是，并且根据自己的人性的判断，建构起与人性相一致的道德、法律等规则体系。纵观西方流派对人性的认定，人性中或多或少地都掺杂着自私、自利、会算计的元素，有着两害相权取其轻、两利相权取其重的经济理性在其中。

亚里士多德认为人类、即便是最优秀、最杰出的人中精英、领袖，都或多或少的夹杂的无可消解的兽性，恣意、专断、自利是其突出的特点，因此不能由人来管理全社会，而应当由一种纯粹的超越人类感性、兽性的理性之物来管理和引导社会。“应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神 和理性应当行使统治，让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中的最有秀者。因此法律……可以被定义为不受任何情感因素影响的理性。”因此亚里士多德其政治主张是排斥哲学王之治，崇尚法律之治。

霍布斯则认为，人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中人与人之间就如同狼与狼的关系一样，处于敌对、报复、弱肉强食的战争状态。因而人类随时可能因为自相残杀而毁灭。“在自然状态中，不存在道德或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。”为了避免人类的毁灭，人类组成政府、组成强权组织来处理纷争。人性恶的结果致使人类会创设制度来解决人性中的毁灭性瑕疵。从本质上说，霍布斯评判的人性的自私、贪婪，在追求自身利益最大化的角度来说，也反映出一种自利的经济理性的意味。因为经济人最显著的特点便是会进行投入与产出的核算，以较小的成本追求财富的最大化。

亚当斯密在《国富论》中谈到，市场中的每一个贩夫走卒都是为了其自身的利益而打拼。卖面包的、酿酒的、缝纫的、无论大企业亦或小作坊，人性中的自利或者自私均是商品交易的起点和动因。同时为实现自身利益的最大化目的，人类开始专注于自己所擅长的经营活动，形成比较优势，通过交易获得更多的利益，最终使得整个国民财富都增加。

从上述三位大师对人性的基本属性或者特征的预设和判断来看，无论是人性之中存在的恣意、专断的兽性，还是为了自身利益最大化而两利相权取其重的选择，都说明了自利性是人性中必不可少的因素，因为自利才组织政府保护人身与财产利益、防止毁灭，因为自利才进行专业分工、进行交易、在各取所需的基础上创造更多的财富。

人的自利性决定了人的行为模式中存在着利益导向的因素。天下熙熙、皆为利来，天下攘攘、皆为利往，尤其是在市场经济社会，商人作为市场经济的主体，其每一个毛孔都透露着资本的气息，每一根神经都迸发着逐利的电流，每一个细胞都活跃着财富的生机。笔者认为，在市场经济中，商人其所扮演的角色，不仅仅是互通有无，满足市民社会的基本需求，其更重要的意义在于商人阶层为整个市民社会的运转提供了不竭的动力，驱动着整个社会的经济、法律、文化、政治等方面前进。在现代社会，就商人的经济色彩来说，其投资目的是获得超出其投入成本的高额回报，对公司来说就是股东利益最大化；其投资方式是以各种可以获得市场认可的稀缺资源诸如人力资源、知识产权、土地等作为资本投入，资本的含义不仅仅局限于这种有用之物对于所有者的使用价值，而在于市场对其未来的收益所作出的评价，资本是超越物的使用属性的具备创造更多财富和回报的资源。

可以说，人的自利性或者追求自身利益最大化的逐利本性，在商业社会和市场经济中展露无遗。同时，市场经济的运转、发挥其优化资源配置的功能，与每个商人追逐利益的本质息息相关。正是因为每个商人均是其利益的最佳判断者，其作出的每一个经营决策、每一个商业交易均是在其追求利益最大化的目标中实现的。每一个自利行为、每一个商事关系的建立最终实现整个市场完美运转。与传统的市民社会中，所发生的婚姻、家庭、民事合同等普通民事法律关系不同，在现代发达的商业社会中（现代发达的商业社会仍属于市民社会，此处仅表明其超越传统社会的特征），显著的特点在于：一是经济基础是高度发展和完善的市场经济，市场在资源的配置过程中起主导作用；二是参与的主体是商人(商主体)，商主体是以盈利为目的，以长期的经营活动为其职业的主体，具体分为商法人、商自然人、以及其他不具有法人资格的商事组织；三是作为调整商事法律关系的法律，商法与民法极具伦理色彩的规范相比，规范性质更多为技术性法律规范。从社会学角度观察，法律规范的性质分为伦理性规范和技术性规范，商法规范体现的是技术性规范，即由商人之间的商事惯例演变而来，注重的是实现商事安全和商事便捷之目的。而民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可以确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。

商法规范的技术性特征是商人基于其经济理性、在无数次的具体商事行为中形成的。从更好的服务商事交易，实现交易自由、便捷、安全的目的来说，商法规范的技术性特征是由商主体的自利性或经济理性的本质所决定的。商人的自利性意味着，在进行每一个商业行为前，必须充分考虑投入到成本、可能发生的风险、和如何实现最大的投资回报率，既要追求高额的利润、又要控制风险。基于商人的此种诉求，在长年累月中积累出的商事惯例本身便是商人在实践中的相关经验的积累和总结。商事制定法便是此类商事习惯的翻译成法律条文。例如公司法人制度与股东的有限责任的形成，可以说是商人智慧和技术性的典型范例。正是由于商人为控制经营失败的风险，避免因经营负债必须以家庭全部责任承担无限责任法律风险，而人为创设法人制度和股东的有限责任制度，使得投资者仅以其投资为限承担可控的经营风险，大大激发了人们的投资欲望，使得资本积累迅速发展。股东有限责任制度与传统的商个人、商合伙人无限责任制度相比较，突出地体现了这一制度的技术性优势，其背后便是商人的逐利性和经济理性。无怪乎，有学者言，有限责任是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。

在我国改革开放以来，律师职业的兴起和发展是与市场经济的发展密不可分的。市场经济是法制经济，需要法律制度为其提供运转的基本规范和引导。而律师不仅是法律的掌握者，更是法律的传播者。笔者认为，正如市场是一个巨大的运转不息的齿轮，通过其运转资源被配置到其需要的地方；那么商人便是那齿轮上的一个个零部件，其支撑着整个齿轮的运转；那么律师和制度便是起到润滑作用的润滑油，在齿轮的部件出现卡壳和不协调时，必须由润滑油起到消除锈迹、调和冲突的作用。作为商事律师，即以商事纠纷处理、解决商事问题为主要执业内容的律师就应当更加把握商业社会和商人本质，以及商法的技术性和营利性特征。

笔者认为，作为商事律师尤其需要重视对相关领域的商事惯例的研究。可以说商事律师懂得不仅仅是成文化的、法条化的商事法律，更应当重视和挖掘隐藏在商事交易背后，未成文的、却实际上指引着商人如何作出商事交易和商行为的商事惯例和习惯。这不仅是执业素质的要求，更是作为服务对象之商人，基于其经济理性和利益最大化的目标给商事律师提出的要求。例如，在房地产领域，对于在双方无约定的情况下，如何确定承包方购买建材等检验标准、承包单价计量、工程签证的方式习惯等。我国合同法作为商事色彩浓厚的商事法律，同样也承认商事惯例作为商法的法律渊源。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。”

商事惯例作为商法重要的法律渊源，其形成的动因在于商人对效率、安全、平等、自由价值追求，而通过人为地设计而形成。因为商人作为具备特定行业技能、特定知识和经验的主体，其进行的商行为和商事交易均是其主体性的表现和行为模式的具体化，所以作为商事交易中形成的商事惯例不可避免地烙上技术性、操作性的印记。现代商法将商事惯例视为商法的重要法律渊源，主要是因为：第一，在19世纪之前，大多数商法均表现为商事惯例，商事惯例曾经是商法的唯一渊源。第二，在商事制定法无法调整的商事领域，商事惯例起着调整商事关系的作用。第三，从商事制定法的制定过程来看，许多商事制定法均是商事惯例的条文化和文本化。第四，商事惯例是推动商法发展的重要力量。商事制定法并非立法机关主观创设的规则，而是商人商事惯例的法典化。

与以家庭、氏族为组织单位，以自给自足的自然经济形态为特征的农耕社会不同，在商业社会，资源的配置是通过市场这只无形的手来实现的，而这只无形之手其实质或者途径又是在于通过商人追求利润的本性，建立无数的商事关系来最终体现的。因此可以说商人是市场这只无形之手的载体和媒介；没有商人，市场也就成为无水之源、无根之木，其配置资源的功能也就不可能具备。历史辩证唯物主义告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。市场经济、商事关系作为社会的经济基础，需要与之相适应的法律制度、道德规范、社会意识来对其进行调整。律师，作为法律的实践者和传教士，同样需要强化商业意识，这不仅是法律制度背后的经济动因所决定，也是理性的经济人在追求价值最大化时需要承载的使命和要求。