“裸贷”的法律问题分析

校园不能承受之重

                      ——————“裸贷”的法律问题分析

   作者：任成娇，西南政法大学刑法学硕士研究生，重庆信豪律师事务所律师        

    2016年12月6日，借贷宝10G不雅裸照泄漏，裸贷真相浮出水面！  “借贷宝”发生了照片泄漏、视频泄露事件，不少女生的裸照、裸体视频被扒出，内容在10GB左右。舆论一片哗然，引发热议。

有人谴责放贷人的道德沦丧和行为猖狂，有人同情陷入裸贷门的女大学生们的遭遇，有人指责女大学生“欲望先行，理智在后”的消费观，有人开始挖掘裸贷事件发生的本质，有人对借贷宝等网络P2P借贷平台是否应该承担责任展开争论，有人对民间高利贷的规制引发深思等等。仁者见仁，智者见智，作为一名仍然怀着赤诚之心的吃瓜法律人，对于此事不做任何道德评判，笔者将从以下几个方面对裸贷涉及的法律问题进行分析。

一、“裸贷”合同是否具有法律效力？

涉事女大学生向出借人提供裸照、裸体视频以此换得借款机会本质上是一种借款担保行为，但这种以“裸”换“贷”的行为不属于民法中规定的任何一种担保形式，其实质是以披露个人隐私作为保证还款的条件。这种保证不仅有违公序良俗，而且明显违法，是一种无效的担保，出借人没有任何权利主张实现担保合同。那么担保合同无效是否意味着双方订立的借款合同也无效呢？笔者是持否定态度的，借款合同是在双方的意思表示真实的情况下签订的，在不具有《合同法》第52条规定的合同无效的情形下，且担保合同只是属于借款合同的从合同，担保合同的无效并不意味着主合同无效。故双方的借款合同的是有效的，但是担保合同是无效的。

二、裸贷门事件中的借款是属于民间高利贷？法律应该怎样规制？刑法有无介入必要？

很多女大学生之所以一旦陷入裸贷之后无法抽身就是因为其利息奇高，据媒体此前报道，“裸条借款”周息甚至高达30%，利滚利，以贷还贷，陷入恶性循环。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”，故在裸贷中大部分借款都属于民间高利贷，对于年利率超过36%的部分，法律不予保护。

随着此次事件的发生，以及网络P2P借贷平台的兴起，在互联网+时代对民间高利贷如何进行规制也成为争议焦点。笔者认为民间高利贷实际上属于民间融资中的民间借贷，我们仍然需要秉持契约自由的理念和原则，遵循市场经济发展规律的主导作用，让互联网金融释放其活力，没有必要动用刑法的力量，介入民间高利贷的规制，故笔者是反对将民间高利贷入刑的。但是这并不意味着我们就让民间高利贷自由发展，不给于任何限制，过度的自由就是不自由，最好的办法就是发挥我们金融监管的作用，借鉴国外对民间高利贷的规制手段，设立登记制度，简单点就是允许其在一定范围内自由发挥，又不至于失控。

三、放贷人是否构成传播淫秽物品牟利罪？

    在此次事件中，有放贷人将通过“裸贷方式”获得的数千张女大学生裸体照片、数十部女大学生裸体视频，在QQ群中兜售，每天进账至少5000元。女大学生为了借贷而发给放贷人的裸照、带有性行为的视频等根据刑法第367条的规定属于淫秽物品。放贷人主观上具有牟利的目的；客观上向不特定的多数人发送这些资料，实施了传播的行为；主体是自然人；客体是侵犯了社会管理秩序和善良风俗，完全符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。笔者认为此种行为构成传播淫秽物品牟利罪。

四、借贷宝等网络借贷平台是否应该承担刑事责任？应该如何监管呢？

     因前时间快播公司被判处构成“传播淫秽物品牟利罪”，有网友开始调侃，快播是“视频的搬运者”构成犯罪，那么借贷宝作为“视频的制作人”是否也应该构成犯罪呢？笔者认为借贷宝不应该承担刑事责任。理由如下：1.根据“技术中立原则”，其作为一种p2p传播工具，本身不具有价值评判意义，也并不具有实行犯罪行为的主体资格，技术本身并无善恶之分，技术发展也是必须的和不可阻挡的，随着新技术的不断发展，有很多不可预见的情形出现，法律不可能也不应当限制技术发展，法律必须尽可能对技术的发展具有一定前瞻性，使法律规则相对于迅速发展的技术尽可能稳定；2.即使快播可以从共同犯罪的帮助犯的角度勉强入刑，但是借贷宝作为融资租赁平台，和微信、QQ、微博等社交软件一样只是为放贷人和借贷人提供一个平台，他们之间不存在共同犯意，不能构成放贷人传播淫秽物品牟利罪等的共同犯罪；3.借贷宝并没有不作为义务，对于借贷行为不具有审查监管义务。

当然借贷宝不构成传播淫秽物品的共同犯罪，不用承担刑事责任，并不意味金融机构不应该对其加强管制，应该加强互联网管理，中国证监会、工业和信息化部、工商总局联合发布了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》 ，要求新设立P2P网贷平台在完成工商注册10日内，必须去地方金融监管部门办理备案登记，而已经运营的平台根据全国性的P2P网络借贷风险专项整治工作的有关安排，在各地完成分类处置后再行申请备案登记。这是对网络借贷平台进行金融监管和网络规制的一个新的导向。

五、结语

对于裸贷行为本身，无论再健全的法律也无法为女大学生们保驾护航，能够保护女大学生们的只有她们自己。明知裸贷需要提供涉及隐私的照片，仍然要选择这种模式，我只能把它定义为双方意思自治，一个愿打一个愿挨；演变为“肉偿”，涉嫌卖淫，扰乱了社会秩序和公序良俗，只能由行政法进行规制；最后放贷人传播淫秽物品牟利罪、敲诈勒索罪，由刑法介入。可见目前我国法律对于裸贷的法律规定，从民事法律到行政法，再到刑法，规定得都很完善，但是依然无法拯救深陷歧途的裸贷者们。创伤已经形成，无论何时，法律都只是最后的保障。

女大学生们，且行且珍惜!