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下载黄片违法吗?

作者:韩龙涛来源:原创作者:韩龙涛

  案情简介:2008年9月24日,河南南阳市民任超奇的电脑突遭当地网络警察搜查,搜出一部30分钟的“A片”(即成人片AdultVideo,或传统所称的“淫秽视频”)。也就是传统所说的“淫秽视频”,这台私人电脑因此而被网警搬走调查,任超奇则被罚款1900元。当事人任超奇表示,他觉得此事一分钱都不该罚,罚1900元太多了。南阳市公安局网警支队政委季德宾则说,处理任超奇的案件,适用的是《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》(以下简称《办法》)第五条(六)项及第二十条规定,罚1900元已经是轻的了。

  延安夫妻家中看黄碟被刑拘案。2002年8月18日晚11时许,陕西省延安市万花派出所民警接到群总举报,闯进该居民家中时发现,房间内只有新婚夫妻张秋林和李小叶两人,此时电视机已关闭。警方将张秋林和从现场搜到的3张淫秽光碟,连同电视机、影碟机作为证据一起带回派出所。

  律师观点:

  一、在没有搜查令的情况下,网警进入私人住宅检查个人电脑是一种非法搜查行为。家永远都是心灵休憩的港湾。没有紧张的节奏,没有必须完成的事情,没有烦躁的情绪,随意、平和、安静,这就是家的感觉。什么地方是我们“幸福的港湾”,那就是我们的家。家不仅是私人生活的载体,其安全性也是公民隐私权的象征。然而,因为家中看黄碟、下载黄片却遭到警察“破门而入”,少说执法人员滥用行政管理权,粗暴干涉公民私人生活空间,是对法治环境的损害。在刑事侦查活动中,为了收集证据、查获犯罪人,侦查人员可以对有关物品、住处进行搜查,但是这种搜查也必须向被搜查人出示搜查证。由此看来,进入公民的私人住宅进行搜查的权力只能由我国特定国家机关即公安机关、国家安全机关行使,而且这种权力的行使必须履行必要的法律手续,有着严格的程序限制。《人民警察法》对警察出警以及搜查等行为的程序进行了规定,比如警察出警必须要穿制服,还要出示证件,表明合法身份等。作为直接面对老百姓的基层公安机关及其派出所,警察和老百姓打交道最多,警察应当严格按照法律程序行使法律赋予的公权利,反之,公权权力就存在着被滥用的可能。

  二、任超奇下载黄片不是以营利为目的,也没有传播,仅供自己观看,没有取得违法所得,不应当处以罚款。警方是依据1997年实施的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第五条、第二十条规定进行处罚的。而我国2006年实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第68条规定:“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”上述两份规范性文件区别在于:1997年实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》是部门规章;而2006年实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》是法律。就本案具体情况而言,前者规定的违法行为包括“查阅”,后者不包括“查阅”,后者规定只有在制作、运输、复制、出售、出租等具有营利性或传播性的情况下,才是违法。本案中任超奇使用BT下载黄片是想查阅和观看。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》,“查阅”未被列入违法行为,没有营利性质和传播性质的观看黄片不是违法行为。从法律效力上来看,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》是由公安部制定的部门规章,而《治安管理处罚法》是由全国人大颁布的法律,在效力上后者要远远高于前者,在两者相冲突的情况下,应当适用《治安管理处罚法》。

  三、法律源自生活,所以法律往往总体还是体现公众、大部分人的意志的,是符合民族情感与人类本性的。法律具有生命力,正是来自民族情感和民族意识,我们称其为良法;法律失去民众广泛的信守,与民众、人性两相背离的时候,我们称其为恶法,暴法。随着我国法治建设的开展,我国有少数法律,违背了上述法的根本性质,从而为大部分人增添了无故的麻烦,不仅明目张胆的侵犯了公民的权利,而且也极大的制约了经济和社会的发展。本案中,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》是1997由公安部发布的部门规章,在本质上是由部门制定的一份“红头文件”。《管理办法》禁止通过互联网查阅淫秽信息的内容,其本身极不合理,《管理办法》中的部分内容早就该失效,并退出历史舞台。可现实是,由于有关部门的立法不作为,这一本应失效的部门规章继续发生效力,于是出现下载黄片被罚这样的闹剧。应该失效的法律不宣布失效是一种立法不做为。立法不作为具有极大的危害,它不仅侵犯了被管理人的合法权益,而且导致社会矛盾增多,使社会公共利益受损。由于法律调整对象的广泛性,立法不作为比一般的渎职行为危害更广、更大,几乎影响了每个公民的权益,因为它导致的是源头上的不公。立法不作为导致法律、法规、部门规章、地方性法规等之间的冲突,引起社会规范的混乱。因此,在立法数量达到一定的规模时,保持法律体系的有序性,使立法进入一个良性循环的轨道就显得格外重要。